Введение

Урегулирование споров сторонами деловых отношений посредством арбитража не является новым явлением в африканских странах. Однако возникла необходимость адаптировать этот альтернативный метод к африканским экономическим реалиям. Долгое время большинство споров с участием африканских сторон разрешалось за пределами африканского континента, что не способствовало их активному участию. Однако создание OHADA и, что еще важнее, CCJA, а затем и ее Арбитражного центра, за которым последовали различные государственные арбитражные центры, сделало эффективность арбитража реальностью. OHADA, приняв соответствующие документы 23 и 24 ноября 2017 года, расширила сферу действия традиционного арбитража, включив в нее инвестиционный арбитраж. В настоящее время эта реформа подвергается большой критике, особенно в связи с тем, что, как считают некоторые, этот механизм больше благоприятствует иностранному инвестору, чем государству-партнеру, и что само понятие инвестиций еще не имеет четкого определения ни в законе, ни в прецедентном праве, ни тем более в доктрине. Для осуществления арбитража стороны прибегают к услугам арбитров, которым они доверяют свои споры в соответствии с арбитражным соглашением или инвестиционным инструментом, определяющим их функции. Это может происходить, в зависимости от конкретного случая, в форме институционального или ad hoc арбитража и завершится арбитражным решением этого конфликта. Как и в государственном правосудии, это решение подлежит обжалованию. Арбитраж не лишен своих подводных камней, которые могут появляться на всех этапах — от формирования арбитражного суда до окончательного решения.

Громоздкость, публичный характер процесса, административная неопределенность и относительно длительные задержки являются одними из атрибутов государственного правосудия, каким мы его знаем сегодня. Именно они, несомненно, привели к тому, что тяжущиеся стороны в их постоянном стремлении к эффективности и скорости в урегулировании своих социально-экономических отношений постепенно стали больше интересоваться альтернативными методами разрешения споров. Таким образом, публичное правосудие больше не является единственным средством разрешения споров, которые могут возникнуть между сторонами. Альтернативные методы, среди которых арбитраж занимает особое место, служат паллиативом судебной системы при урегулировании споров, возникающих из экономических отношений. Важно пояснить, что эти методы не заменяют судебную систему. В ответ на их растущую во всем мире востребованность появилось законодательство, регулирующее их. С точки зрения законодательства арбитраж — альтернативный метод, который был механизмом первого регулирования. На практическом уровне он также является наиболее используемым альтернативным методом или даже методом разрешения конфликтов в деловом мире.

Важно отметить, что арбитраж не является чем-то новым в африканском контексте. Следует помнить, что Африка всегда была известна консенсусным характером разрешения конфликтов — легендарным «деревом переговоров». Это включало в себя передачу спорящих сторон мудрецам с целью получения своевременного разрешения их разногласий. Арбитраж в его современной форме ничем не отличается. Сегодня он определяется как альтернативный метод разрешения споров, состоящий в использовании одного или нескольких частных лиц (арбитров), выбранных сторонами для получения решения относительно их спора за пределами государственной юрисдикции.

Основная характеристика арбитража заключается в том, что он выводит споры, которые обычно подпадают под юрисдикцию государственных судов, из их юрисдикции. Эта процедура, несомненно, дает инвесторам определенные преимущества, а именно: скорость разбирательства, конфиденциальность и контроль расходов, отсюда и ее важность. Это средство завоевания доверия как иностранных, так и внутренних инвесторов и обеспечения правовой определенности для бизнеса.

Его историческое развитие демонстрирует важность, придаваемую этому методу различными заинтересованными сторонами. Все говорит о том, что его развитие на национальном уровне вытекает из эволюции предмета на международном уровне. В государствах — участниках Договора OHADA это развитие невозможно обсуждать, не ссылаясь на общую эволюцию. Следует отметить, что первым крупным текстом по арбитражу был Протокол об арбитражных оговорках, подписанный в Женеве 24 сентября 1923 года. Он был принят в рамках Лиги Наций, как и Конвенция о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, заключенная в том же городе 26 сентября 1927 года. Эти первые два текста впоследствии были заменены Нью-Йоркской конвенцией от 10 июня 1958 года, заключенной в рамках Организации Объединенных Наций. Еще одной важной вехой в развитии арбитража стало подписание Вашингтонской конвенции от 18 марта 1965 года об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств. Эта конвенция учредила Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). На европейском уровне Европейская конвенция о международном торговом арбитраже была подписана в Женеве 21 апреля 1961 года. Она содержит правила об арбитражном соглашении, проведении арбитража и приведении в исполнение арбитражного решения. В частности, в бывшем Восточном блоке Московская конвенция от 26 мая 1972 года касается урегулирования гражданско-правовых споров, возникающих из отношений экономического, научного и технического сотрудничества. На Американском континенте Межамериканская конвенция о международном торговом арбитраже была заключена в Панаме 30 января 1975 года. Арабская конвенция о торговом арбитраже была заключена 14 апреля 1987 года, в результате чего был создан Арабский центр международного арбитража.

Помимо этих многочисленных конвенций, существуют необязательные документы. К ним относится Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года, арбитражные правила которого датируются 1976 годом.

На внутреннем уровне государств — участников OHADA арбитраж в том виде, в котором он существует сегодня, появился на Африканском континенте вместе с колонизацией. В государствах, подвергшихся французской колонизации, положения, касающиеся арбитража, в основном содержатся в Гражданском процессуальном кодексе. Действительно, именно Франция ввела арбитраж в африканских государствах зоны франка до указов от 14 мая 1980 года и 12 мая 1981 года.

Для решения конкретных проблем международного арбитража международная юриспруденция начала переосмысление применимых рамок еще в 1960 году. Накануне обретения независимости, в нарушение традиции, Верховный суд Камеруна имел возможность в 1970 году отменить, ввиду отсутствия правовой основы, решение Апелляционного суда, основанное на французском прецедентном праве.

Таким образом, арбитражное право, вытекающее из Договора OHADA, решило значительную проблему правовой неопределенности в государствах — участниках договора. Первые положения OHADA, касающиеся арбитража, содержатся в раздел IV Договора OHADA, принятого 17 октября 1993 года. Он создает арбитражную систему под эгидой CCJA, которая играет двойную роль: это и арбитражный центр, и судебный орган, проверяющий действительность и исполнение арбитражных решений. За этим последовали Правила арбитража CCJA и Единый закон об арбитражном праве, принятые 11 марта 1999 года и опубликованные в «Официальном журнале OHADA» (№ 8 от 15 мая 1999 года). Этот акт конкретно касается адаптации арбитражных процедур в странах — членах OHADA. Последний акт был изменен 23 ноября 2017 года, и впоследствии был разработан новый регламент для замены первого. Следует отметить, что наиболее значимым аспектом реформы, несомненно, является официальное открытие права OHADA для инвестиционного арбитража. Как Единый закон об арбитражном праве, так и Арбитражный регламент CCJA предусматривают, что арбитраж может проводиться либо на основе арбитражного соглашения, либо на основе инвестиционного инструмента, включая инвестиционный кодекс или двусторонний или многосторонний инвестиционный договор.

Помимо этих текстов, существуют и другие важные тексты, в том числе Решение № 004/99/CCJA от 3 февраля 1999 года об арбитражных расходах, Решение № 020/2013/CCJA/ADM/ARB от 14 марта 1993 года, устанавливающее крайний срок уплаты авансовых платежей в арбитражных делах, и Решение № 069/2018/CCJA/ADM/ARB от 18 апреля 2018 года, устанавливающее расходы на разбирательство суда в арбитражных делах. Основным источником традиционного арбитража остается Единый закон об арбитражном праве, принятый 23 ноября 2017 года, заменивший закон от 11 марта 1999 года. Согласно его статье 35, он служит законом, касающимся арбитража в государствах — участниках OHADA. Арбитраж организуется, с одной стороны, CCJA через свой Арбитражный центр, а с другой стороны, через различные арбитражные центры стран — членов OHADA. Например, в Нигере процедура проходит под эгидой Центра посредничества и арбитража Ниамея (CMAN). На международном уровне арбитраж организуется в МЦУИС, который был создан в соответствии с Вашингтонской конвенцией от 18 марта 1965 года.

Аналогичным образом Всемирный банк в рамках своего проекта «Ведение бизнеса в Африке» оказал поддержку государствам-членам в эффективном создании органов для ускорения бизнеса в регионе OHADA. Его цель — удовлетворить текущие потребности экономических операторов, сталкивающихся с медлительностью судебных разбирательств, ожидающих рассмотрения в государственных судах.

Содержание африканского арбитражного законодательства отвечает ожиданиям заинтересованных сторон в деловом мире, позволяя им самим быть ремесленниками или актерами, с их полномочиями назначать, контролировать или даже увольнять арбитров.

Обсуждение арбитража в Африке неизбежно поднимает вопрос о его адаптации к африканскому контексту. Вот почему кажется уместным задать вопрос о том, совместимо ли арбитражное право OHADA с деловым климатом в Африке? Это позволит изучить, каким образом арбитражное право в его современной форме закреплено в повседневных африканских реалиях, чтобы помогать разрешать споры, возникающие из социально-экономических отношений. Это поднимает вопрос закрепления арбитража в его современной форме, как предусмотрено OHADA, в текущем климате деловых отношений в Африке.

Для решения данной проблемы мы будем опираться на прецедентное право и мнения различных заинтересованных сторон в арбитражном процессе. Это решения, вынесенные государственными и общественными судами по арбитражным делам.

Относительно арбитражных решений следует оговорить, что из-за их конфиденциальности они могут быть рассмотрены в этом анализе лишь вкратце.

В дальнейшем обсуждении будет важно отметить, что арбитраж, глубоко укорененный в африканских традициях, не испытывал никаких трудностей с узакониванием в его современной форме законодательным органом OHADA, что подчеркивает заметную адаптивность (I). Однако следует подчеркнуть, что в постоянно конкурентном и требовательном деловом климате существуют трудности, для решения которых можно предложить средства правовой защиты, что делает эту адаптивность улучшаемой (II).

Разрешение споров уже давно существует в африканском деловом праве, однако его нынешнее появление (A) должно быть посвящено новому африканскому арбитражному закону OHADA, реализация которого позволяет разрешать возникающие споры между заинтересованными сторонами в экономическом мире (B).

Процесс развития арбитража в африканской экономике

Экономическое развитие африканских государств пережило несколько лет неопределенности. Нельзя не упомянуть текущий контекст этой среды, отмеченный ситуацией неуверенности, которая, в свою очередь, может затруднить деловые отношения, тем самым влияя на обязательства обеих сторон. После этих лет трудностей большинство африканских экономик пережили около десяти лет роста, что привело к началу развития. Это, несомненно, позволило увеличить доходы компаний, которые остались жизнеспособными, и привело к лучшему управлению, а также к увеличению инвестиционных возможностей как внутри страны, так и на международном уровне.

Эти инвестиции больше не ограничиваются традиционными горнодобывающими и углеводородными секторами, а также касаются банковского дела, финансов, недвижимости, телекоммуникаций, потребительских товаров с высокой добавленной стоимостью и т. д. Помимо прямых иностранных инвестиций, наблюдается развитие внутриафриканской торговли и, следовательно, возникновение споров, которые они неизбежно порождают. Как отметили некоторые африканские практики, развитие международного арбитража в Африке объясняется факторами риска, с которыми приходится сталкиваться инвесторам. К ним относятся, в частности, юридический и налоговый риск, связанный с нарушением стабилизационной оговорки, политический риск и риск, связанный с новыми правилами местного содержания. Действительно, эти факторы риска, вероятно, будут порождать споры.

Привлекательность Африки для международного арбитража

Практика арбитража существует на Африканском континенте с 1970-х годов, но статистические данные показывают, что большинство арбитражей, возникающих в Африке или с участием африканских сторон (государств или частных компаний), разрешаются за пределами континента, особенно в Европе и Соединенных Штатах, неафриканскими арбитрами и юристами. Часто выдвигается причина, что Африка не имеет технических возможностей и опыта в этом отношении. Однако это утверждение в значительной степени опровергается недавними событиями в арбитраже на континенте: увеличением числа арбитражных процедур между африканскими сторонами; появлением новых областей инвестиций в Африке, таких как недвижимость, телекоммуникации, банковское дело, финансы и т. д.; развитием на континенте арбитража и учебных центров по арбитражу; осознанием африканцами важности содействия использованию африканских специалистов в арбитражных разбирательствах и т. д. Все это способствовало пересмотру правовой базы арбитража во многих африканских странах.

Некоторые реформы правовой и институциональной базы арбитража в Африке

Хотя этот раздел не является исчерпывающим, в нем освещаются некоторые из наиболее значимых реформ, которые произошли на континенте, как в государствах-участниках, так и в государствах, не являющихся участниками Договора OHADA.

Реформы, принятые в Южной Африке

В октябре 2017 года Южная Африка приняла Закон о международном арбитраже, который во многом вдохновлен Типовым законом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Этот новый правовой инструмент направлен на модернизацию южноафриканского арбитражного права и делает ЮАР привлекательной в качестве места для арбитражных разбирательств.

Реформы OHADA

На своей сессии 23 и 24 ноября 2017 года Совет министров Организации по гармонизации делового права в Африке (OHADA) принял несколько текстов, призванных привлечь инвесторов и укрепить их доверие к странам OHADA как к месту проведения арбитражных разбирательств. Они в первую очередь касаются реформы Единообразного закона об арбитражном праве 1999 года, укрепления Арбитражных правил Общего суда и арбитража (CCJA) и введения Единообразного закона о посредничестве.

Таким образом, помимо государств, публичные учреждения, децентрализованные органы власти и другие юридические лица, регулируемые публичным правом, теперь могут быть сторонами арбитражного разбирательства. Аналогичным образом арбитраж может быть инициирован на основании арбитражной оговорки или правового документа, касающегося инвестиций, такого как инвестиционный кодекс или двусторонний или многосторонний инвестиционный договор. Новые реформы также ввели возможность для сторон прямо отказаться от своего права требовать отмены арбитражного решения, за исключением случаев, когда такой отказ противоречит международному публичному порядку, как определено в новом Единообразном законе. Кроме того, Правила CCJA четко устанавливают принцип, согласно которому определение арбитражных сборов между трибуналом и сторонами должно быть одобрено CCJA, в противном случае оно будет недействительным. Вместе с тем срок рассмотрения арбитражного решения CCJA был сокращен в целях повышения скорости и эффективности.

В 2018 году на Африканском континенте было проведено большое количество реформ в области арбитража, двойной целью которых было продвижение африканских стран в качестве мест проведения арбитражных разбирательств и, порой, подтверждение их суверенитета в разрешении споров.

Китайско-африканский совместный арбитражный центр

Создание этого центра следует за амбициозной инициативой Китая «Один пояс, один путь». Целью Совместного арбитражного центра является создание нейтрального и доступного механизма для урегулирования коммерческих споров, которые могут возникнуть между африканскими и китайскими сторонами. Однако для того, чтобы этот механизм стал эффективным, должны быть выполнены определенные предварительные условия, включая гармонизацию коммерческой практики и арбитражных систем, а также обучение арбитров африканским и китайским культурным нормам.

Нигерийский закон об арбитраже и примирении

Основные нововведения этого нового закона — возможность сторон заключать арбитражное соглашение в электронном виде, неявное признание финансирования арбитражных издержек третьей стороной и полномочия арбитров предписывать временные меры для защиты интересов сторон.

Для того чтобы все эти реформы стали реальностью, потребуется их реализация.

Реализация арбитражной процедуры

Арбитраж в соответствии с законом OHADA, как и в других законодательствах, строго регламентирован. Таким образом, все начинается с действительного письменного соглашения между сторонами арбитража. Соглашение должно быть заключено в указанной области. Это позволяет назначенным арбитрам начать свою работу, которая приведет к арбитражному решению. Арбитражное решение подлежит исполнению, но может быть обжаловано.

Отстранение государственных судов

Арбитражное соглашение — это обязательство сторон урегулировать посредством арбитража все или определенные споры, которые возникли или могут возникнуть между ними относительно конкретных правовых отношений, будь то договорные или внедоговорные. Арбитражное соглашение принимает форму арбитражной оговорки или компромиссного соглашения. Арбитражная оговорка — это обязательство сторон по договору передавать в арбитраж любые споры, которые могут возникнуть из этого договора. Соглашение о компромиссе — это обязательство, посредством которого стороны передают уже возникший спор на рассмотрение арбитражного суда. Арбитражное соглашение может быть заключено даже во время разбирательства в государственном суде.

Действительность арбитражного соглашения

Арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме, либо в виде подлинного документа или частного акта, либо в виде протокола слушания или протокола, составленного в выбранном арбитражном суде. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно подтверждается документами, подписанными сторонами, или обменом письмами, телексными сообщениями, телеграммами или любыми другими средствами связи, которые подтверждают его существование, или обменом заявлениями в иске и защите, в которых существование арбитражного соглашения утверждается одной стороной и не оспаривается другой. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, считается арбитражным соглашением при условии, что указанный договор заключен в письменной форме и что ссылка такова, что делает оговорку частью договора.

Это демонстрирует намерение законодателя OHADA разрешить сторонам вступать в договорные отношения без достаточной двусмысленности, что ограничило бы множественные и многогранные споры на уровне обязательства. Однако следует отметить, что так называемые словесные оговорки не исключаются.

Сфера действия арбитражного соглашения

Арбитражное соглашение, как и любой другой договор, обязательно имеет предпочтительную область юрисдикции. Арбитражные соглашения не могут быть заключены в вопросах, касающихся публичного порядка, гражданства или личного статуса, за исключением имущественных споров, возникающих из них, в вопросах, где компромисс невозможен, и в спорах, касающихся государства и его подразделений, за исключением споров, возникающих из международных экономических, коммерческих или финансовых отношений.

Таким образом, арбитражное соглашение может быть заключено как в коммерческих, так и в гражданских делах. Стороны должны просто иметь возможность свободно распоряжаться своими правами. Как указано в AUA, любое физическое или юридическое лицо может обратиться в арбитраж в отношении прав, которыми оно свободно распоряжается.

Арбитраж особенно выгоден тем, что он более доступен сторонам.

Назначение арбитров

Статус арбитра предусмотрен в Единообразном акте об арбитраже. Согласно статье 5, арбитры назначаются, увольняются или заменяются в соответствии с соглашением сторон. Так, при отсутствии такого арбитражного соглашения или если соглашение недостаточно: в случае арбитража тремя арбитрами каждая сторона назначает одного арбитра, и два назначенных таким образом арбитра выбирают третьего арбитра; если одна сторона не назначает арбитра в течение тридцати дней с момента получения запроса на это от другой стороны или если два арбитра не приходят к соглашению о выборе третьего арбитра в течение тридцати дней с момента их назначения, назначение производится по просьбе одной стороны компетентным судом в государстве-участнике. В случае арбитража единоличным арбитром, если стороны не могут прийти к соглашению о выборе арбитра, арбитр назначается по просьбе одной стороны компетентным судьей в государстве-участнике.

Арбитраж, несомненно, является надлежащим частным процессом разрешения споров в рамках делового права. Стороны имеют возможность заранее назначить лиц, которым они доверяют, которые будут нести ответственность за проведение процесса от начала до конца.

Кто может быть арбитром в соответствии с законом OHADA? Обязанности арбитра могут выполняться физическим или юридическим лицом. Арбитр должен быть независим от сторон, которые его назначают, компетентным и не иметь дисквалификации.

Судья или государственный служащий может выступать в качестве арбитра при двух условиях: не нарушать свои основные обязанности и получить до назначения арбитража разрешение от компетентного органа. Государственный служащий должен гарантировать, что назначение не затрагивает интересы государства.

Порученная ему задача должна быть принята сторонами путем проставления своей подписи или путем совершения действия, соответствующего указанной задаче.

Заключение

Арбитраж может быть специальным или институциональным. В первом случае арбитражный суд определяет процедуру, которой необходимо следовать, а во втором случае арбитраж организуется в соответствии с установленными арбитражными правилами.

Таким образом, для облегчения процедуры сторонам предлагается возможность выбора состава арбитража. Они сами делают выбор, принимая во внимание свой спор.

Литература:

1. Ouvrages OHADA: Dernières nouveautés disponibles à la... — URL: https://www.ohada.com/actualite/7379/ouvrages-ohada-dernieres-nouveautes-disponibles-a-la-librairie-lgdj.html?langue=pt
2. Le nouveau droit de l'arbitrage et de la médiation en... — URL: https://actualitte.com/livres/848834/extraits/le-nouveau-droit-de-l-arbitrage-et-de-la-mediation-en-afrique-ohada-alain-feneon-jean-marie-tchakoua-mamadou-ismaila-konate-yves-nouvel-9782275142302
3. Ouvrage OHADA: Le Règlement d'arbitrage CCJA... — URL: https://www.ohada.com/actualite/4823/ouvrage-ohada-le-reglement-darbitrage-ccja-commentaire-article-par-article.html?langue=fr
4. OHADA.com — Récentes parutions d'ouvrages sur le droit... — URL: https://www.ohada.com/actualite/6539/recentes-parutions-douvrages-sur-le-droit-ohada.html?langue=fr
5. Le nouveau droit de l'arbitrage et de la médiation... — URL: https://www.ohada.com/actualite/4328/parution-dun-nouvel-ouvrage-ohada-le-nouveau-droit-de-larbitrage-et-de-la-mediation-en-afrique-ohada.html
6. Arbitrage & cohabitation entre la ZLECAF et le Droit OHADA. — URL: https://navacelle.law/fr/arbitrage-cohabitation-entre-la-zlecaf-et-le-droit-ohada/
7. L'adaptabilité de l'arbitrage OHADA au contexte africain. — URL: https://juris-intelligence.org/2024/07/10/ladaptabilite-de-larbitrage-ohada-au-contexte-africain/
8. Le nouveau droit de l'arbitrage et de la médiation en... — URL: https://www.labase-lextenso.fr/ouvrages/le-nouveau-droit-de-l-arbitrage-et-de-la-mediation-en-afrique-ohada-9782275156323/
9. Nouveaux champs de pratique et droit OHADA: l'arbitrage... — URL: https://www.lexbase.fr/article-juridique/48414706-lepointsurnouveauxchampsdepratiqueetdroitohadalarbitragedesinvestissements
10. OHADA.com — Association pour l'Unification du Droit en... — URL: https://www.ohada.com