Международный арбитраж, долгое время считавшийся золотым стандартом разрешения трансграничных коммерческих споров, теперь сталкивается с тревожным парадоксом. Хотя он обещает скорость, конфиденциальность и специализированную экспертизу, его непомерно высокая стоимость превращает эти обещания в мираж для многих экономических субъектов, особенно в Африке. Именно в этом контексте финансирование третьей стороной (TPF) становится революционной инновацией, способной кардинально изменить доступ к арбитражному правосудию.

Международный арбитраж требует значительных финансовых вложений, которые могут быстро достичь ошеломляющих размеров. С учётом гонораров арбитров, расходов на техническую экспертизу, административных расходов учреждений и расходов на слушания, окончательный счёт может достигать нескольких миллионов евро в случае сложных споров.

Африканские компании работают в особенно жестких экономических условиях. Их финансовые ресурсы, как правило, более ограниченные, чем у их коллег в развитых странах, ещё больше затрудняют доступ к международному арбитражу. Эта ситуация усугубляется рядом структурных факторов.

Относительная неопытность африканской экономики в сфере международного арбитража часто приводит к недооценке реальных затрат. Компании иногда слишком поздно осознают масштаб необходимых инвестиций, не имея возможности продолжить процедуру.

Логистические проблемы представляют собой ещё одно серьёзное препятствие. Поскольку слушания часто проходят в европейских или североамериканских арбитражных центрах, африканским сторонам приходится нести значительные расходы на проезд и проживание, особенно в условиях длительных разбирательств, требующих многочисленных поездок.

Наконец, волатильность африканских валют по отношению к референтным валютам (доллар США, евро, фунт стерлингов), в которых обычно номинированы арбитражные сборы, усиливает финансовую неопределённость и может превратить изначально контролируемый бюджет в финансовую дыру.

Финансирование третьей стороной основано на относительно простом, но революционном механизме. Внешний инвестор, обычно специализированный фонд, соглашается профинансировать арбитражные сборы стороны полностью или частично. В обмен на этот риск финансист получает процент от суммы, полученной в случае успеха, обычно от 20 % до 50 % в зависимости от сложности дела и связанных с ним рисков.

Это финансовое нововведение предоставляет африканским заинтересованным сторонам значительные преимущества. Во-первых, это помогает решать ситуации, когда законные права невозможно защитить из-за недостатка финансовых ресурсов. Компании с вескими делами, но ограниченным денежным потоком, теперь могут инициировать международные арбитражные разбирательства.

Программа TPF также высвобождает ресурсы компаний, позволяя им сосредоточить инвестиции на основном бизнесе, а не на оплате юридических услуг. Такое оптимизированное распределение ресурсов может иметь решающее значение для растущего бизнеса.

Безрегрессный аспект финансирования является еще одним решающим преимуществом. В случае неудачи процедуры финансируемая сторона не обязана возвращать авансированные суммы, что значительно ограничивает ее финансовые риски и позволяет ей принимать взвешенные риски.

Помимо простого финансирования, сторонние финансирующие организации предоставляют ценную стратегическую экспертизу. Их предварительный анализ дел и поддержка на протяжении всей процедуры представляют собой особенно ценную техническую поддержку для менее опытных сторон.

Несмотря на свои неоспоримые преимущества, программа TPF не является универсальным решением. Ее доступность остается ограниченной, поскольку финансирующие организации применяют особенно строгие критерии отбора. Рассматриваются только дела с высокой вероятностью успеха и значительным потенциалом взыскания, что исключает многие обоснованные иски. Эта избирательность также, как правило, благоприятствует истцам по сравнению с ответчиками, поскольку последним, как правило, сложнее доказать достаточный потенциал взыскания для привлечения финансирующей организации. Обязанность раскрытия информации о наличии стороннего финансирующего лица, требуемая во многих арбитражных юрисдикциях, может представлять собой стратегический недостаток. Такое раскрытие информации может быть истолковано противоположной стороной как признание финансовой слабости и использовано для того, чтобы поставить под сомнение обоснованность иска или платежеспособность в случае присуждения судебных издержек.

Для ответчиков присутствие стороннего финансирующего лица может значительно усугубить финансовые последствия проигрыша. Помимо традиционных убытков и судебных издержек, им может быть предписано нести расходы на финансирование, что создает потенциально проблемный дисбаланс.

Развитие финансирования по принципу «третий поток» (TPF) в Африке по-прежнему сталкивается со значительными правовыми препятствиями. В некоторых странах сохраняется запрет на этот вид финансирования, основанный на традиционных доктринах «шамперти» и «алиментов», поскольку третья сторона не может финансировать судебные разбирательства, в которых она не имеет прямого интереса.

В других юрисдикциях правовой статус финансирования по принципу «третий поток» остается неясным, что создает правовую неопределенность, которая препятствует его развитию и ограничивает интерес потенциальных финансирующих лиц.

Участие стороннего финансирующего лица поднимает фундаментальные этические вопросы, касающиеся независимости арбитражного разбирательства. Имея прямую экономическую заинтересованность в исходе спора, финансирующая сторона может испытывать искушение оказать влияние на стратегические решения, выбор арбитров или ведение переговоров.

Это потенциальное влияние поднимает вопросы о балансе сил в разбирательстве и сохранении равенства сторон — основополагающего принципа международного арбитража.

Отсутствие требования о систематическом раскрытии информации создает риски конфликта интересов. Финансирующая сторона может поддерживать отношения с арбитрами или другими участниками разбирательства, не раскрывая эту информацию трибуналу или противоположной стороне, что потенциально ставит под угрозу беспристрастность решения.

Для сохранения честности арбитража при сохранении преимуществ FPT возникают два основных подхода. Первый заключается в обязательном систематическом раскрытии информации, гарантирующем полную прозрачность, но создающем риск отказа от финансирования из-за опасений раскрытия конфиденциальной информации. Второй, более детальный подход основан на обязательстве по целенаправленному раскрытию информации, возлагая на финансирующую организацию обязанность проверять наличие потенциальных конфликтов интересов и раскрывать свою причастность только при необходимости. Такое решение обеспечивает конфиденциальность, сохраняя при этом приемлемый уровень контроля.

Проблемы развития Африки

Фонд третьего лица представляет собой серьезную проблему экономического развития Африки. Предоставляя африканским компаниям доступ к международному арбитражу на равных условиях, он может способствовать уменьшению асимметрии в международных торговых отношениях и укреплению конкурентоспособности континента.

Для реализации этого потенциала крайне важно устранить оставшиеся правовые барьеры и создать благоприятную экосистему для Фронта третьего лица, включая обучение юристов и повышение осведомленности бизнеса.

Финансирование третьими лицами представляет собой историческую возможность демократизировать доступ к международному арбитражному правосудию. Для африканских компаний это может стать решающим рычагом для защиты их прав и расширения деятельности на международных рынках.

Однако эта революция должна сопровождаться глубоким осмыслением ее этических и практических последствий. Арбитражным институтам, законодателям и всем заинтересованным сторонам в этой сфере предстоит создать сбалансированную нормативно-правовую базу, которая обеспечит как целостность арбитража, так и доступ к правосудию.

Будущее международного арбитража в Африке будет зависеть от нашей коллективной способности справиться с этой задачей, превратив Фонд содействия арбитражу в инструмент экономического развития и верховенства права, а не просто в финансовый механизм. Эта трансформация требует постоянной приверженности и бдительности, чтобы инновации действительно служили справедливости и объективности в международных коммерческих отношениях.

Литература:

1. https://www.village-justice.com/articles/financement-par-des-tiers-dans-arbitrage-international-une-revolution-pour,53812.html
2. http://ifdpac.org/arbitrage/vers-une-reglementation-des-financements-par-des-tiers/
3. https://www.avocatparis.org/system/files/publications/rapport_et_projet_resolution_tpf_0.pdf