Активное развитие цифровой экономики и стремительный рост рынка облачных технологий обуславливают возникновение новых правовых отношений, требующих адекватного гражданско-правового регулирования. В частности, сегмент SaaS (Software as a Service) демонстрирует исключительную динамику: только за 2023 год рынок SaaS-услуг в России вырос на 40 %, что превышает средние темпы роста в ИТ-сфере [1]. Несмотря на это, в действующем законодательстве Российской Федерации отсутствует точное определение и специальные нормы, регулирующие SaaS-технологии, что создает значительную правовую неопределенность.
SaaS (Software as a Service) — это модель, когда разработчик предоставляет доступ к программе через интернет. Особенность данной облачной модели в том, что она предоставляется через интернет пользователю, а программные сервера расположены у провайдера.
Отсутствие легальной дефиниции и прямой законодательной регламентации порождает на практике дискуссии о правовой природе отношений между провайдером услуги и конечным пользователем. Как следствие, центральной проблемой становится выбор корректной договорной модели, которая бы не только соответствовала существу возникающих обязательств, но и минимизировала правовые и налоговые риски сторон.
Проводя анализ договоров, используемых при облачных услугах, можно выделить несколько возможных вариантов их правовой квалификации. Отсутствие единого подхода порождает большое количество споров среди юристов, главная причина которых заключается в правильном определении типа договора, к которому относятся облачные технологии в целом [2; 3].
Исходя из проведенного анализа соглашений, используемых в различных отраслях, между поставщиком SaaS-услуг и пользователем можно выделить самые распространенные типы договоров: это лицензионный договор, договор на оказании услуг и договор аренды программного обеспечения [2; 4].
1. Лицензионный договор как доминирующая модель регулирования
Самым распространённым видом договора при заключении SaaS-услуг является лицензионный договор, что поддерживается рядом зарубежных и отечественных специалистов [3; 4]. С точки зрения правового обеспечения SaaS-отношений у российских практикующих юристов и в судебной практике доминирует точка зрения, отдающая приоритет лицензионному соглашению как способу регулирования отношений между пользователем и поставщиком услуги.
Исходя из текста статьи 1236 ГК РФ [5], лицензионный договор может существовать в двух формах. Первая форма — это простая (неисключительная) лицензия, которая подразумевает предоставление права использования результатов интеллектуальной деятельности (РИД), но не исключает возможность передачи аналогичных прав другим лицам. Вторая форма является исключительной лицензией, главное отличие которой заключается в том, что лицензиар не может предоставить право пользования конкретным РИД другим лицам, так как пользование предоставляется на исключительных условиях.
Стоит обратить внимание на пункт 5 статьи 1286 ГК РФ, в которой указывается, что для простой (неисключительной) лицензии может быть заключен лицензионный договор в упрощённом порядке на использование программ для ЭВМ или баз данных. Договор, заключенный в упрощённом порядке, называется договором присоединения, главной особенностью которого является конклюдентное действие. Это означает, что факт использования программы, которым может быть установка, запуск программы или введение серийного номера, является юридически значимым актом, и с этого момента договор считается заключенным в надлежащей письменной форме.
В соответствии с пунктом 6 статьи 1235 ГК РФ к существенным условиям лицензионного договора относятся его предмет и способы использования результата интеллектуальной деятельности. Наряду с этим, в научной доктрине и правоприменительной практике широко распространена позиция, согласно которой условие о размере и порядке выплаты вознаграждения также обладает признаками существенного условия.
Раскрывая содержание указанных условий, необходимо обратиться к положениям п. 6 ст. 1235 ГК РФ. Так, при формулировке предмета договора необходимо осуществить указание на конкретный результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, а также приводить реквизиты документа, подтверждающего исключительное право. В свою очередь, подп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ императивно устанавливает обязанность сторон закрепить в тексте соглашения исчерпывающий перечень способов использования, соответствующего РИД. В статье 1270 ГК РФ перечисляются способы распространения РИД, которые включают в себя, среди прочего, воспроизведение, распространение, публичный показ, сообщение в эфир, перевод или иную переработку, а также доведение до всеобщего сведения — предоставление произведения в интерактивном режиме через Интернет. Стоит обратить внимание, что те способы, которые не прописаны в лицензионном договоре, считаются не предоставленными пользователю-лицензиату.
Основной аргумент в пользу данного вида договора заключается в том, что согласно статье 1270 ГК РФ, использование программы для ЭВМ включает в себя и её воспроизведение. Исходя из этого, не существует принципиальной разницы в том, находится ли программа на удалённом сервере поставщика услуги, и пользователь начинает использовать её на своем мониторе, или программа установлена на его компьютере. В обоих случаях факт совершаемых действий попадает под определение использования программы для ЭВМ.
Следующим аргументом является критерий идентичности программы. Если возможности использования программного комплекса, установленного на сервере, и программного комплекса, установленного на компьютере пользователя, одинаковые, то правомерно ли использовать разные договорные конструкции для регулирования отношений? Для наглядного сравнения анализируются традиционная офисная программа для компьютера MS Office и ее облачный аналог Office 365. Их функции и решаемые задачи с помощью них одинаковые, что порождает вопросы в обоснованности использования к ним разных видов договоров.
Выбранная форма договора является определяющим фактором для применения того или иного налогового режима. Программы для ЭВМ могут поставляться электронным способом или на физических носителях. Типизация схемы дистрибуции выглядит следующим образом: изначальный правообладатель заключает лицензионный договор с дистрибьютором, наделяя его правом на последующий ввод программного продукта в гражданский оборот. Далее дистрибьютор заключает сублицензионные соглашения с ритейлерами. На практике каждая такая операция по передаче прав часто исключалась из-под налогообложения НДС на основании подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ [6].
Однако Федеральный закон от 6 марта 2024 года № 21-ФЗ [7] системным образом исключил сублицензионные договоры из перечня операций, освобождаемых от обложения НДС. В настоящее время налоговая льгота сохраняет своё действие исключительно для случаев реализации прав на программы для ЭВМ и базы данных на условиях лицензионных договоров, заключенных непосредственно с правообладателем. Это законодательное решение обосновано тем, что организация-дистрибьютор, как правило, не приобретает самостоятельного права использования произведения; её правомочие ограничивается его распространением в материальном носителе. Таким образом, дистрибьютор, не обладая необходимым объёмом правомочий, не может выступать легитимным сублицензиаром.
2. Договор возмездного оказания услуг как альтернативная модель регулирования
Второй по популярности вид договора, применяемый к SaaS, — это договор оказания услуг, что подтверждается судебной практикой не только в Российской Федерации, но и в зарубежных странах [8]. Ряд исследователей обосновывают выбор данной модели, апеллируя к самой терминологии, используемой для обозначения разновидностей облачных технологий: «Программное обеспечение как услуга» (SaaS), «Платформа как услуга» (PaaS) и другие. Эта лингвистическая особенность, по их мнению, указывает на сервисную, а не имущественную сущность возникающих правоотношений.
В условиях отсутствия легальной дефиниции понятия «услуга» в Гражданском кодексе РФ, правоприменительная практика и доктрина вынуждены обращаться к научным разработкам. Согласно позиции профессора Л. Б. Ситдиковой, услуга определяется как действие услугодателя, направленное на достижение определенного нематериального результата, удовлетворяющего потребности услугополучателей, имеющее самостоятельную имущественную ценность и потребляемое в процессе оказания [1].
Анализируя данное определение, можно сделать вывод, что отнесение облачных технологий к информационным услугам в юридическом смысле происходит в виду выполняемой ими экономически-правовой функции, а не из-за их технической природы. К экономически-правовым функциям относится целенаправленная обработка информации. Согласно Федеральному закону № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» [9], информационная услуга характеризуется именно действиями по обработке информации, предоставляемыми для удовлетворения потребностей субъектов информационных отношений. В качестве примеров можно привести поисковые системы, основная сущность которых заключается в обработке пользовательского запроса, и облачные хранилища, предоставляющие услугу по обеспечению хранения данных.
В российском законодательстве правовая природа договора возмездного оказания услуг раскрывается в статье 779 ГК РФ через юридически значимые действия исполнителя, совершаемые в интересах заказчика. Существенным условием является только предмет договора.
В быстро изменяющихся реалиях цифровой экономики классическая договорная модель, описанная в ст. 779 ГК РФ, сталкивается с необходимостью адаптации к облачным сервисам. Основным элементом такой адаптации является соглашение об уровне сервисного обслуживания (Service Level Agreement, SLA). Данное соглашение, представляющее собой комплексный технологико-правовой инструмент, является важным дополнением к договору оказания услуг и включает в себя основные технические требования к оборудованию, параметры технической поддержки, сроки реагирования на инциденты, параметры производительности и механизмы восстановления системы.
Анализируя российское законодательство, данное соглашение является не просто приложением к договору. Его условия, будучи надлежащим образом согласованными, приобретают статус существенных, поскольку именно через них определяется предмет исполнения. В случае нарушения установленных метрик (например, превышения допустимого времени простоя) у заказчика возникают конкретные правомочия, вытекающие из статьи 723 ГК РФ, — требовать соразмерного уменьшения цены услуги или возмещения убытков.
Выбирая договор возмездного оказания услуг, заказчик получает значительные преимущества в части адаптации условий под свои нужды.
— Регулирование качества: В отличие от лицензионного договора, предметом которого является нематериальное право, качество работы программного обеспечения в модели оказания услуг подлежит регулированию через SLA.
— Учёт локализации данных: Договор оказания услуг в сочетании с SLA позволяет предусмотреть условие о территориальной локализации данных, что крайне важно в свете требований Федерального закона № 152-ФЗ «О персональных данных». Важность этого условия подтверждается международной практикой, как, например, в случае со штрафом компании Meta* в 2023 году за передачу данных из Европы в США [10].
— Гибкая модель оплаты: Оплата по договору предоставления услуг кардинально отличается от лицензионного соглашения. В соответствии с пунктом 1 статьи 781 ГК РФ, заказчик обязан оплатить услуги в установленные договором сроки и порядке, и оплата происходит за фактически выполненный объём услуг. Такой подход, часто называемый моделью «pay-as-you-go», является экономически обоснованным и гибким, так как пользователь платит только за реально предоставленный объем ресурсов.
— Гибкость в расторжении: Статья 782 ГК РФ содержит положение, позволяющее расторгать договор возмездного оказания услуг в одностороннем порядке для любой стороны, что предоставляет сторонам инструмент для управления рисками, недоступный в более жёстких рамках лицензионного соглашения.
3. Договор аренды как еще одна разновидность договора для SaaS-технологий
Третий вид договора, применяемый при SaaS, является, договор аренды программного обеспечения. Согласно законодательству РФ, а именно в гражданском кодексе в ст. 607 перечисляется что именно может быть дано в аренду.
Объектами аренды могут быть только непотребляемые вещи и индивидуально-определённые вещи, такие как земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования. Руководствуясь данной статьей договор аренды программного обеспечения не может существовать априори.
Договор аренды возможен только для «около облачных» отношений, например, аренда оборудования для сервера, на которое устанавливается ПО, попадает под статью 607 ГК РФ, также как аренда помещения для этого сервера.
4. Смешанный договор как комплексное решение
Проведённый анализ показывает, что ни лицензионный договор, ни договор возмездного оказания услуг не охватывают все правовые аспекты, которые могут возникать в SaaS-отношениях. Поэтому в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключать смешанный договор, который включает в себя элементы различных договоров, предусмотренных законом.
По мнению автора, смешанный вид договора более полно охватывает правовые особенности для SaaS-сделок. Договоры в облачной сфере нередко содержат условия, типичные для лицензионного договора (такие как право на эксплуатацию программы для ЭВМ), с одной стороны. С другой стороны, в них присутствуют условия, характерные для договора оказания услуг (например, техническая поддержка пользователей, обеспечение резервного копирования и бесперебойной работы программы). Кроме того, несомненным преимуществом смешанного вида договора является его гибкость, которая позволяет в зависимости от конкретной ситуации применять нормы, регулирующие соответствующий тип обязательств.
Важным условием заключения смешанного вида договора является то, что он не должен противоречить императивным нормам, действующим в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК РФ). Это означает необходимость исключить все противоречия императивных норм, применимых к различным элементам смешанного договора, и обеспечить согласованность всех его пунктов.
Не менее значимыми являются фискальные последствия выбранной договорной конструкции. Ключевой вопрос заключается в правомерности применения освобождения от НДС по подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, которое охватывает исключительно операции по предоставлению прав на использование программ для ЭВМ. Следовательно, если в смешанном договоре не удастся обоснованно выделить и оценить отдельно лицензионный компонент, высока вероятность утраты права на льготу и доначисления налогов.
Заключение
Проведенный анализ позволяет констатировать, что в настоящее время в российской правовой системе отсутствует единообразный подход к определению договорной природы отношений в сфере SaaS-технологий. Эмпирические данные свидетельствуют о параллельном использовании на практике трех основных моделей: лицензионного договора, договора возмездного оказания услуг и договор аренды смешанного договора.
Доминирование лицензионной конструкции в договорной практике зачастую объясняется не её имманентным соответствием существу возникающих правоотношений, а комплексом прагматических факторов. К ним относятся стремление к унификации договорной документации, использование проверенных отраслевых шаблонов, а также налоговые соображения, связанные с применением льготы по НДС, которая, однако, с 2024 года более не распространяется на сублицензионные договоры. Несмотря на правовые аргументы, основанные на толковании способов использования произведения (ст. 1270 ГК РФ), лицензионная модель не в полной мере охватывает сервисную природу SaaS, в частности, вопросы качества функционирования сервиса и его технической поддержки.
Договор возмездного оказания услуг, в свою очередь, в большей степени отражает экономическую сущность SaaS («программное обеспечение как услуга»). Его ключевыми преимуществами являются гибкость в определении условий об оплате по модели «pay-as-you-go», возможность детальной регламентации качества услуг через SLA, а также более адаптивный режим расторжения. Однако данная модель может создавать сложности в части квалификации передаваемых прав на использование программного обеспечения.
Наиболее полной договорной конструкцией, отражающей комплексную юридическую сущность отношений в сфере облачных вычислений, представляется смешанный договор (ст. 421 ГК РФ), интегрирующий в себе элементы лицензионного договора и договора возмездного оказания услуг. Такой подход позволяет одновременно урегулировать как вопросы использования объекта интеллектуальных прав, так и аспекты, связанные с предоставлением сервисного обслуживания. Основным вызовом при его применении остается необходимость четкого разграничения лицензионной и сервисной составляющих в целях корректного налогообложения, а также обеспечение непротиворечивости всех условий договора императивным нормам закона.
Перспективы развития правового регулирования в данной области связаны с законодательной формализацией понятийного аппарата. Проект поправок в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», обнародованный Минцифры России в 2024 году, в котором дается определение облачным услугам по предоставлению программного обеспечения (SaaS) именно как услугам, предоставляемым без заключения лицензионного договора, указывает на возможный вектор дальнейшего движения в сторону сервисной модели. До внесения таких изменений смешанный договор остается наиболее сбалансированным и гибким инструментом для правового оформления стремительно развивающихся SaaS-отношений.
Литература:
1. Ситдикова Л. Б. Правовое регулирование отношений в сфере оказания информационных и консультационных услуг в Российской Федерации: автореферат дисс. докт. юрид. наук: 12.00.03. — М., 2009. — 57 с.
2. Guth S. Contract Negotiation Handbook: Software as a Service // Guth Ventures, 2013. — 215 p.
3. Melanson R. Sales Taxes and the Shadow of Cloud Computing: Searching the Horizon for a Workable, National Solution // Tax Lawyer. — 2012. — Vol. 65. — No. 4. — P. 874–880.
4. Рынок SaaS-продуктов в России за год вырос почти в полтора раза // SaaS Market. — 2023. [Электронный ресурс] URL: https://saasmarket.ru/blog/news/rynok-saas-produktov-v-rossii-za-god-vyros-pochti-v-poltora-raza
5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 08.03.2024) // Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 52 (1 ч.). — Ст. 5496.
6. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 08.03.2024) // Собрание законодательства РФ. — 2000. — № 32. — Ст. 3340.
7. Федеральный закон от 06.03.2024 № 21-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации» // Официальный интернет-портал правовой информации. [Электронный ресурс] URL: http://www.pravo.gov.ru
8. Savelyev A. Software-as-a-service: Legal nature: Shifting the existing paradigm of copyright law // Computer Law & Security Review. — 2014. — Vol. 30. — P. 560–568.
9. Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 02.07.2021) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 31 (1 ч.). — Ст. 3448.
10. Meta fined £1bn over data breach // Techerati. — 2023.. [Электронный ресурс] URL: https://www.techerati.com/news-hub/meta-facebook-fined-gdpr-breach/
