Статья посвящена анализу доктрины существенного изменения обстоятельств в гражданском праве с точки зрения экономической эффективности и распределения договорных рисков. Рассматриваются критерии применения, пределы предвидимости и экстраординарности, а также соотношение с принципами стабильности и гибкости договорных отношений. Оцениваются возможные правовые последствия — расторжение и адаптация договора — и формулируются условия, при которых вмешательство в первоначальные договорные условия может быть оправдано.

Ключевые слова: существенное изменение обстоятельств, экономический анализ права, договорные риски, адаптация договора.

На протяжении истории развития права в регулировании договорных отношений конкурировали потребности в стабильности договорных отношений (принцип pacta sunt servanda ) и в их гибкости при кардинальном изменении внешних обстоятельств (принцип rebus sic stantibus ).

На современном этапе развития права очевидно, что абсолютное следование принципу pacta sunt servanda не отвечает потребностям оборота. Так, при существенном изменении обстоятельств принуждение стороны к исполнению договора может не отвечать требованиям справедливости и добросовестности.

С экономической точки зрения концепция существенного изменения обстоятельств оправдана тем, что исполнение договора в новых обстоятельствах может быть неэффективным, если издержки должника на исполнение кратно возрастают, но предоставление не приобретает пропорциональной ценности для кредитора. Риск такого изменения сторонами не распределяется и не учитывается в договорной цене.

При этом одной из задач договорного права является конструирование таких договорных условий, которые стороны согласовали бы самостоятельно при нулевых трансакционных издержках. Как отмечают Р. Познер и А. Розенфилд, в таких условиях договорный риск возлагается на ту сторону, которая способна с наименьшими издержками его предотвратить либо минимизировать его последствия, то есть на оптимального носителя риска. Соответственно, для тех рисков, которые не были предвидены сторонами и ненаступление которых было базовой предпосылкой договора, право должно выполнять ту же функцию, освобождая сторону от обязательства, если она не является оптимальным носителем данного риска [3, с. 89–90].

Однако критики указывают, что доктрина существенного изменения обстоятельств почти никогда не приводит к экономически оптимальным результатам, так как практически при любом отношении сторон к риску она распределяет риск неэффективно или, как минимум, не лучше, чем принцип абсолютной ответственности [5, с. 52–59].

Основным критерием применения доктрины является объективная экстраординарность и непредвиденность события. При этом значение имеют не субъективные представления сторон, а то, выходит ли событие за пределы обычного коммерческого риска. С точки зрения общего правила — увеличение затрат на исполнение является риском должника, снижение ценности — риском кредитора [7, с. 59] — предвиденность конкретных рисков не имеет значения.

В то же время, в силу принципов справедливости и добросовестности, такой риск имеет количественные пределы, которые определяются через категорию чрезмерной обременительности [2, с. 355].

Возможность наступления тех или иных относительно мелких неблагоприятных событий в любом случае не может быть исключена из понятия обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. Хотя каждое такое событие может являться слишком маловероятным, чтобы заслуживать отдельного распределения риска в условиях договора, в целом вероятность наступления любого из них в период действия договора достаточно высока, чтобы стороны могли и должны были ее учитывать. Вряд ли можно ошибиться, сказав, что большинство более или менее долгосрочных договорных отношений сталкивается с непредвиденными событиями, поэтому само по себе их наступление является в обороте нормальным.

Экстраординарные же по своим последствиям события крайне маловероятны и гораздо менее многочисленны, поэтому даже совокупный риск, связанный с ними, слишком мал, чтобы разумно учитываться при заключении договора. С ними сталкивается мизерная часть договоров, поэтому их нельзя считать охваченными обычным коммерческим риском, лежащим на стороне.

Таким образом, доктрина существенного изменения обстоятельств применяется при наличии совокупности двух факторов: издержки от наступления события являются экстраординарными, при этом стороны не должны были разумно предвидеть риск наступления конкретного экстраординарного события при заключении договора.

При этом, чем длительнее срок договора, тем выше риск наступления экстраординарных по своим последствиям событий [4, с. 492]. Соответственно, чем длительнее отношения, тем меньший круг событий должен признаваться существенным изменением обстоятельств. При этом сама по себе экстраординарность негативного события не может служить основанием для освобождения стороны от ответственности, если на момент заключения договора его вероятность не была пренебрежимо малой.

Часто меры, принимаемые в рамках «нормального» риска (например, заключение фьючерсных контрактов), оказываются достаточными и для предотвращения экстраординарных последствий. Возникает вопрос: может ли сторона нести ответственность при существенном изменении обстоятельств, если принятие обычных мер помогло бы предотвратить возникновение катастрофических издержек?

Согласно доктрине оптимальной заботливости, оптимальным считается тот уровень затрат на предотвращение нарушения, который не превышает выгоды от дополнительной заботливости. При этом выгода оценивается как ожидаемая величина убытков (убытки умноженные на вероятность их наступления) [6]. Следовательно, чем выше ожидаемые потери и вероятность их наступления, тем выше оправданные превентивные затраты. Если же учитывать только нормальные риски, то оптимальный уровень заботливости будет существенно ниже, чем при учете всех гипотетических (включая экстраординарные) рисков. Последние, в силу их ничтожной вероятности, разумный участник оборота не должен включать в расчет при формировании условий договора.

Однако ответственность за нормальный риск не сводится к требованию строго оптимальных затрат: даже если затраты на предотвращение превышают оптимум, сторона все равно несет ответственность при реализации риска. В такой ситуации разумный участник оборота прибегает к самострахованию, то есть включает в цену договора премию, приблизительно равную ожидаемым издержкам [8, с. 380]. Если же риск экстраординарен в том смысле, что его разумно не учитывать, то он не входит ни в уровень оптимальной заботливости, ни в премию, и для договорных отношений должен рассматриваться как внешний.

Следовательно, предлагаемое Р. Познером и А. Розенфилдом возложение риска существенного изменения обстоятельств на оптимального носителя риска неэффективно: такое возложение стимулирует превентивные меры только при условии, что риск мог быть предвиден в рамках ограниченной рациональности стороны. Выводы А. Сайкса о том, что в типичных ситуациях эффективнее возложить риск на должника, сохраняют силу для предсказуемых рисков, но также теряют ее для непредвиденных. Такие риски не включаются в цену договора и потому не влияют на распределение благосостояния между сторонами.

Также важными условиями применения доктрины существенного изменения обстоятельств являются отсутствие вины должника в возникновении убытка [9; 4, с. 484] и отсутствие добровольного принятия на себя риска существенного изменения обстоятельств [1, с. 422]. В первом случае речь идет не о возложении на должника риска, а о непринятии им полностью зависящих от него мер, позволяющих предотвратить убытки [Архипов]. Во втором — принцип свободы договора позволяет стороне добровольно принять на себя любые риски, как по степени предвидимости, так и по масштабу потерь.

Таким образом, пределы риска стороны определяются экстраординарностью как самого события, так и его последствий. При отсутствии одного из двух условий о существенном изменении обстоятельств не может идти речи. Стороны при этом вправе расширить верхний предел ответственности за риск, явно приняв на себя риск непредвиденного события любой тяжести. Однако виновные действия стороны не могут быть извинительны независимо от экстраординарности наступивших последствий, поскольку их предотвращение полностью контролируется стороной.

Вопрос о правовых последствиях существенного изменения обстоятельств сводится к выбору между расторжением договора и его адаптацией. С точки зрения принципа автономии воли сторон, предпочтительным считается расторжение, поскольку оно не требует от суда конструирования новых условий сделки. Суд в таком случае лишь фиксирует, что договор утратил свою силу из-за отпадения основания, и не навязывает сторонам новую структуру обязательств.

При заключении договора каждая из сторон имеет свою резервную цену — то есть минимальную (для продавца) или максимальную (для покупателя) цену, по которой они готовы заключить договор. Разница между резервными ценами составляет общий кооперативный излишек, за счет которого увеличивается общественное благосостояние (то есть каждая из сторон получает от сделки выгоду путем распределения этого излишка).

Экстраординарное повышение издержек продавца, таким образом, увеличивает его резервную цену таким образом, что она превышает резервную цену покупателя в разы. При этом, поскольку риск такого повышения не предвиделся сторонами, он не был включен в состав цены договора. Поскольку в такой ситуации общий кооперативный излишек уничтожается, невозможно адаптировать договор таким образом, чтобы это было выгодно обеим сторонам. Можно лишь разделить между сторонами экстраординарные издержки.

Представим следующую ситуацию. Стороны А и Б заключают договор купли-продажи товара. Резервная цена А, продавца, составляет 100, резервная цена Б, покупателя — 250. Общий кооперативный излишек (разница между резервными ценами сторон, за счет которой повышается общее благосостояние), таким образом, составляет 150. Допустим, что в резервную цену продавца включены издержки несения риска пятикратного повышения издержек на поставку товара с вероятностью 0,05. Убыток продавца в таком случае составит 400, ожидаемый убыток — 20. Данный ожидаемый убыток будет составлять премию за риск. Поэтому пятикратное удорожание исполнения не должно влечь увеличения резервной цены А — эти убытки уже учтены в ней и покрываются за счет премии за риск, включаемой А в договоры со своими контрагентами.

Повышение издержек продавца в 6 раз, следовательно, должно влечь увеличение его резервной цены до 200. Поскольку и в таком случае она ниже резервной цены покупателя, то некоторый общий излишек остается, хотя и в меньшем размере. Обе стороны останутся в плюсе, если договор будет адаптирован к новым обстоятельствам. Однако повышение затрат в 6 раз не является настолько экстраординарным, чтобы сказать, что стороны не должны были его разумно предвидеть. Поэтому данный риск несет продавец независимо от того, предвидел ли он его фактически и включил ли в цену договора.

Если же издержки продавца увеличиваются в 10 раз, то излишек полностью уничтожается, так как резервная цена продавца возрастает до 900 и превышает резервную цену покупателя на 650. Невозможно адаптировать договор к таким обстоятельствам с выгодой для обеих сторон, так как любое распределение возникших потерь оставляет как минимум одну из сторон в минусе и добровольно он бы никогда не был заключен на измененных условиях.

С точки зрения пределов риска перенесение этого риска на покупателя объясняется тем, что для него в такой ситуации последствия не превышают нормальных границ. При расторжении договора в лучшем случае он понесет некоторые трансакционные издержки на заключение нового договора с продавцом, не затронутым непредвиденными событиями. В худшем — не увеличит свое благосостояние в размере излишка потребителя и, возможно, потеряет инвестиции в исполнение договора (например, подготовку складов для принятия товара).

Однако в отдельных случаях адаптация может быть оправдана. Если издержки одной стороны увеличиваются, но параллельно возрастает и ценность предоставления для другой стороны (например, при общем росте рыночной цены товара), расторжение договора не позволяет избежать экстраординарных потерь — они лишь полностью перекладываются на покупателя. В таком случае, действительно, справедливо будет разделить эти издержки между сторонами.

Проведенный анализ показывает, что концепция существенного изменения обстоятельств, будучи основанной на экстраординарности негативных последствий, практически не оставляет места для адаптации договора. Помимо вмешательства в свободу усмотрения сторон, заставляющего их исполнять договор в той ситуации, на которую он заведомо не распространяется, адаптация также неэффективна экономически, существенно повышая общественные издержки. Поэтому она допустима только в том случае, когда расторжение договора не способно эти издержки снизить.

Литература:

1. Brunner, C. Force Majeure and Hardship under General Contract Principles: Exemption for Non-performance in International Arbitration. Kluwer Law International. 2008.
2. Hay, P. Frustration and its Solution in German Law. The American Journal of Comparative Law. Vol. 10, No. 4 (Autumn, 1961).
3. Posner, R., Rosenfield, A. Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis. The Journal of Legal Studies, Jan., 1977, Vol. 6, No. 1 (Jan., 1977).
4. Roesler, H. Hardship in German Codified Private Law — In Comparative Perspective to English, French and International Contract Law. (2007) 15(4–2007) Eur. Rev. Priv. Law.
5. Sykes, A. The Doctrine of Commercial Impracticability in a Second-Best World. The Journal of Legal Studies, Jan., 1990, Vol. 19, No. 1 (Jan., 1990).
6. Архипов Д. А. Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование. М., 2012 // СПС «КонсультантПлюс».
7. Бевзенко Р. С., Егоров А. В. Адаптация договора к изменившимся обстоятельствам и добросовестность сторон / О договорах: Сборник статей к юбилею В. В. Витрянского / Сост. С. В. Сарбаш. — М.: Статут, 2017.
8. Карапетов А. Г. Экономический анализ права. М., 2016.
9. Рогова Ю. В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота. М., 2015 // СПС «КонсультантПлюс».